Lo Stato Italiano è uno Stato di Diritto?

La separazione dei poteri  è uno dei principi fondamentali dello Stato di Diritto. Montesquieu fondava questa sua teoria partendo dal presupposto che “chiunque abbia potere è portato ad abusarne” e per evitare che ciò accada è necessario che “il potere arresti il potere”. Nella concezione del filosofo francese i poteri nello Stato di Diritto sono tre: il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario. Sempre secondo Montesquieu i primi due si bilanciano mentre il potere giudiziario deve essere sottoposto solo alla legge di cui deve riprodurre alla lettera i contenuti. Tutta la teoria della separazione dei poteri si basa quindi sul bilanciamento e il reciproco controllo tra il potere legislativo e quello esecutivo e sulla “neutralità” del potere giudiziario, che dovrebbe semplicemente applicare la legge.

Alla luce di questo brevissimo riassunto possiamo affermare con certezza che lo Stato Italiano possa definirsi uno Stato di Diritto? Il potere giudiziario che è nelle mani della magistratura è neutrale e riproduce alla lettere i contenuti della legge?

In queste poche righe non voglio analizzare l'ingerenza della magistratura sugli altri due poteri, ma sottolineare con un breve esempio, abbastanza tecnico ma significativo, come la magistratura non riproduce alla lettera il contenuto della legge.

L'articolo 103 comma 5 del codice di procedura penale dice in modo molto semplice e chiaro che “non è consentita l'intercettazione relativa a conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari, né a quelle tra i medesimi e le persone da loro assistite”.

Il potere legislativo ha quindi espresso una norma che, senza fare considerazioni sulla sua correttezza, utilità o moralità, vieta l'intercettazione di comunicazioni tra l'avvocato e il difensore. Di conseguenza in uno Stato di Diritto la magistratura, che rappresenta il potere giudiziario, dovrebbe applicare la norma e vietare qualsiasi tipo di intercettazione che violi l'articolo citato.

Ma in realtà quello che accade è molto differente.

A partire dagli anni '90 la Cassazione ha affermato che non sono vietate tutte le conversazioni di chi riveste la qualità di difensore e per il solo fatto di tale qualifica, ma solo le conversazioni che attengono alla funzione esercitata. Tale interpretazione, che in linea astratta potrebbe apparire anche condivisibile, inizia a limitare l'ambito di applicazione della norma, senza stravolgerla, ma comunque limitandola.

Però, come detto, Montesquieu ci ricorda che“chiunque abbia potere è portato ad abusarne”.

La Cassazione continua ad utilizzare il suo potere senza che nessuno possa limitarlo tanto che nei primi anni 2000 afferma che la prescrizione dell'art 103 comma 5 C.p.p. non si traduce, in definitiva, in un divieto assoluto di conoscenza ex ante delle conversazione tra difensore e assistito, come se il legale godesse di un ambito di immunità assoluta o di privilegio di categoria, ma implica una verifica postuma del rispetto dei relativi limiti. In altre parole la magistratura è arrivata ad affermare che le intercettazioni di comunicazioni tra il difensore e il suo assistito sono consentite e devono essere fatte per poter valutare se le stesse conversazioni potevano essere intercettare o meno.

La brevità di questo intervento non consente di capire in modo definitivo se lo Stato Italiano sia uno Stato di Diritto secondo la definizione di Montesquieu, ma ci permette di affermare senza alcun dubbio che il potere giudiziario nello Stato Italiano non riproduce alla lettera i contenuti della legge, anzi...

Avv. Maurizio Montalbetti

Assessore comune di Arcisate